OPERACIONES VINCULADAS. Y AHORA… ¿QUÉ?

Si bien el ejercicio 2012 en términos de fiscalidad general fue un año de continuas reformas (entre otras, pagos fraccionados, limitación de la deducibilidad de los gastos financieros, incremento de los tipos del IVA, etc.), en el ámbito de los precios de transferencia siguieron sin abordarse importantes cuestiones que, a día de hoy, se encuentran aún pendientes.

En julio de 2010 se realizaron importantes modificaciones, que aún no han tenido un adecuado reflejo en nuestra normativa interna, en las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia a empresas multinacionales y administraciones tributarias, siendo destacable a nuestro juicio el nuevo Capítulo IX, “Reestructuración de empresas y precios de transferencia”.

No debemos olvidar tampoco que el pasado 21 de marzo de 2011 el Tribunal Supremo emitió un Auto mediante el cual planteó una Cuestión de Inconstitucionalidad en relación con los apartados 2 (obligación de disponer de determinada documentación que acredite la adecuación a mercado de las operaciones vinculadas realizadas) y 10 (régimen sancionador) del artículo 16 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, al entender que podría estar vulnerando el principio de reserva de ley contenido en el artículo 25.1 de la Constitución. En el caso de que finalmente llegara a prosperar dicha Cuestión, las sanciones (y en particular, las que desde un punto de vista procesal no fueran firmes por haber sido objeto de impugnación) que hubieran sido impuestas deberían considerarse nulas.

Incluso los propios asesores fiscales, a través de la Asociación Española de Asesores Fiscales (“AEDAF”), han planteado serias dudas sobre la redacción actual del artículo 16 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, llegando a proponer mediante un documento remitido a la propia Administración Tributaria en julio de 2011 una modificación profunda de su actual redacción.

Recientemente hemos conocido que nuestras búsquedas en Google (cualquiera que sean éstas) tributan en Bermudas, lo que hace pensar, según algunas estimaciones, que la filial española del citado buscador podría haberse ahorrado el pago de varios millones de euros en la última década por rentas presuntamente obtenidas desde España. Son también de suma actualidad las recientes disputas que en esta materia están teniendo Starbucks y Amazon con las autoridades fiscales del Reino Unido.

Todo este revuelo está provocando que, cada vez más, los responsables de los grandes grupos multinacionales confieran una especial importancia al tema de la fiscalidad internacional y, concretamente, a los precios de transferencia. Recientes informaciones aparecidas advierten de que los Directores Financieros de grandes multinacionales sitúan a los precios de transferencia como su segunda preocupación, después del riesgo político. Concretamente, destacan el incremento significativo en el número de procesos de intercambio de información entre las autoridades fiscales de los distintos estados.

Sucede incluso, en el caso de Starbucks en el Reino Unido, que las empresas están llegando a acuerdos con las autoridades fiscales para realizar pagos “extra-legales” de impuestos, renunciando a diversas deducciones fiscales disponibles relativas a royalties, compras de café, intereses en préstamos intragrupo y bases imponibles negativas de ejercicios anteriores, con el objetivo principal de proteger su reputación.

Pero los precios de transferencia preocupan no sólo a las empresas, sino también a las diferentes autoridades fiscales. Son cada vez más los estados que están implementando normativas internas referidas a esta materia. Tal es el caso, por ejemplo, de Rusia, cuyo régimen de operaciones vinculadas acaba de entrar en vigor y donde pronto se cumplirá el primer plazo para tener disponible la documentación.

En un contexto supranacional, además de las modificaciones realizadas en julio de 2010 en las Directrices de la OCDE, se han realizado recientemente importantes esfuerzos que han culminado con la publicación por parte de esta misma organización del documento denominado “Base Erosion and Profit Shifting”, el cual, según palabras de la propia AEAT, está llamado a convertirse en el proyecto más importante de los que actualmente se desarrollan en materia de lucha contra la evasión fiscal internacional. Dicho proyecto responde a la intención de limitar la erosión de las bases imponibles de las empresas multinacionales y el desplazamiento de los beneficios empresariales, superando de esta modo el concepto de «doble imposición» según el cual los Estados se reparten la tributación de estas rentas, para atacar otros supuestos en los que ningún país grava efectivamente tales rentas obtenidas por la compañía, ya que se desplazan artificiosamente a territorios de baja tributación o paraísos fiscales.

En línea con todo lo anterior, la Comisión Europea presentará, a lo largo del 2013, un amplio paquete de 34 medidas tributarias contra las prácticas que considera abusivas de las empresas multinacionales. Estas medidas, en alguno de los casos, supondrán el lanzamiento de una política fiscal armonizada en la lucha contra la elusión fiscal, como es la solicitud de permiso a los Estados miembros para que Bruselas pueda negociar sus propios convenios de doble imposición; redefinir los delitos fiscales para que sean iguales en los Veintisiete; armonizar las auditorías que se realicen por los servicios de Inspección de las Haciendas estatales.

Por lo que respecta a España, resultan de especial relevancia los esfuerzos llevados a cabo por la AEAT con el fin de ampliar el número de acuerdos de intercambio de información o Convenios para evitar la doble imposición que se encuentran firmados con las distintas autoridades fiscales de otros países. Objetivo éste que sigue siendo una prioridad (ahora más que nunca) del fisco español y con el que pretende obtener información que permita el afloramiento de patrimonios y fuentes de rentas radicados en territorios calificados tradicionalmente como de baja tributación o paraísos fiscales.

Destaca especialmente el Acuerdo FATCA, firmado entre el Reino Unido, Italia, Alemania, Francia y España con Estados Unidos, el cual se basa en el intercambio automático de información sobre las cuentas de los residentes en dichos países europeos en Estados Unidos y permitirá un mayor control de las inversiones realizadas en dicho país por contribuyentes españoles.

El pasado 8 de marzo de 2013, la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, aprobó las directrices generales del Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2013, mediante resolución publicada en el BOE del día 12 de marzo. En ella, además de fijar otras áreas de actuación preferentes se otorga de nuevo especial importancia a la fiscalidad internacional y a los precios de transferencia.

Con el ánimo de tratar de abordar toda esta problemática en España, por medio de la Resolución del 13 de marzo de 2013 de la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, publicada en el BOE de 15 de marzo de 2013, de una forma similar a las estructuras de los países de nuestro entorno, se ha creado dentro del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Tributaria y dependiendo de la Dirección del mismo, una Oficina Nacional de Fiscalidad Internacional, que tendrá competencia en todo el territorio para la dirección, gestión, planificación, impulso y coordinación operativa de la materia.

Ante este panorama, queda no obstante por conocer que pasará a lo largo de lo que nos resta del 2013. ¿Se llevará finalmente a cabo una adecuación a la normativa española a los cambios introducidos en julio de 2010 a las Directrices de la OCDE? ¿Cabe esperar alguna respuesta del Tribunal Constitucional? ¿Cambiará el legislador la redacción actual tomando en consideración las recomendaciones de la AEDAF o anticipándose a una posible sentencia que declare la inconstitucionalidad del régimen sancionador?

Esperamos que a lo largo del 2013 se clarifiquen todas estas cuestiones pendientes. En todo caso no debemos olvidar que en el mundo de los precios de transferencia (igual que en la vida misma) las cosas no son blancas o negras, sino que hay que verlas dentro de una escala de grises. Y lo fundamental será, a nuestro juicio, determinar en qué punto de este abanico nos encontramos y estar en condiciones de defender la posición adoptada ante una Administración Tributaria cada vez más exigente. Pongámonos todos a trabajar.

Ignacio Alonso y Narciso Pardo

Departamento de Precios de Transferencia de Mazars & Asociados

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